南美洲国家联盟特别首脑会议闭幕

文章来源：《法学研究》2022年第4期。

在此之前，宪法学界已围绕广义宪法程序和宪法解释程序展开多年讨论，进行了理论和知识储备。国内近年有关宪法渊源的讨论中日益强调实践性，功能替代的视角可视作在此方向上的一种推进与尝试。

但上述推论也存在因噎废食的倾向。对成文宪法国家来说，狭义上的宪法（constitutional law）——宪法典——无疑属于宪法渊源且具有宪法效力。[21]这并不意味着解释是一个完全封闭的体系，但由于法律的约束和规范性，解释可以较好地控制法律体系之外的内容进入法律体系。包括中国宪法在内的各国宪法均对宪法修改设置了很高的门槛。一言以蔽之，引入权利式宪法外内容提供了更多夹带私货的诱惑与可能。

对中国读者来说，更有意义的问题是：对美国这样一个宪法解释已经很活跃和开放的国家来说，为什么还要创造出超级立法的概念？更进一步，当宪法解释已经在后端开辟通道，为何还要借助超级立法和宪法渊源从前端再引入宪法典外的内容？回答这些问题，仍要借助宪法渊源和宪法解释的功能替代关系。在我国主流宪法教科书中，多把宪法解释与宪法惯例、宪法性法律、国际条约等并列为宪法渊源之一。法律宣称是法律效力的一种标记，旨在要求法律约束的对象对它保持忠诚，并按照它的要求遵行。

那么，如何破解这一逻辑难题呢? (一)凯尔森的基本规范:一种逻辑预设 一个不追溯至元法律权威，诸如上帝或自然，而要将某一事实构成的主观意涵解释可在法律陈述中加以描述的客观有效的法律规范体系，如何可能?[48]为了解决这一难题，凯尔森祭出了基本规范,并认为，只有通过基本规范这一预设，方有可能将立宪的事实构成以及根据宪法而设定事实构成的主观意义解释为客观意义，即客观有效的法律规范。51参见[德]罗伯特·阿列克西著:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第117页。也就是说，由于宪法规范自身并不蕴涵效力，因而才有必要在宪法中设立规范进行效力宣称。在霍布斯看来，元契约是人们告别自然状态进入主权国家的初始约定。

然而，即便承认基本规范的存在，但其也不可能进行效力的自我确证。18See Jules Coleman,The Practice of Principle:In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory,Oxford University Press,2000,p.74. 19参见[美]卡尔·罗文斯坦著:《现代宪法论》,王锴、姚凤梅译,清华大学出版社2017年版,第3页。

[40] 当然，洛克并不认为人们可以完全不受元契约的约束，宪法作为人们的授权条款，立约人当然要遵守。两者共同构成我国宪法最高法律效力的规范内容。参见[美]罗纳德·德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第34-35页。在马伯里诉麦迪逊案件中，马歇尔大法官首次明确宣称，宪法构成国家的根本法和最高的法律，违反宪法的法律是无效的。

(三)康德的自然法则:一种先验理性 实证主义者将主权或者权威作为宪法效力渊源的观点都是非实证主义历来所反对的，非实证主义者将宪法最高法律效力归结于理性、道德或宗教信条，通过形而上的教义来终结法律效力递归的链条。宪法最高法律效力规范采用默示形式，非但不会否定宪法最高法律效力，而且还能纾解宪法效力自我确证的逻辑难题。[17]正如科尔曼所言，法律具有权威才能向人们提供有效的行动理由。39参见何勤华、张海斌主编:《西方宪法史》,北京大学出版社2006年版,第248页。

法律效力的基础在于国家权力，宪法自我宣称实质上是自我授权，其背后是国家权力的支撑。[43] 可见，所谓宪法元契约的学说只不过是自然法学一种神话式的历史建构。

这隐含着宪法效力的自我宣称规范，但这一条款确立的是制宪权而非宪法规范效力的至上性。这种功能取向的法教义学能在保证其独立运行的同时，实现与社会的相适性，在封闭性的基础上实现其开放，发挥稳定化规范预期的功能。

[65]哈耶克由此提出了所谓内在批判理论作为对道德规则和法律规则进行评判的唯一基础。承认规则的规范性存在于该规则被视为构成行为理由的事实之中，将事实与法律合二为一，走出了凯尔森的规范与事实分离的困境，解决了基本规范无法解决的效力无限回溯的难题。其实政府的产生来自于人的需要,是人行动的结果,是从传统与习俗中缓慢演化而来的。60根据休谟定律,从纯粹事实命题不可能推断出价值命题。2参见喻中:《论宪法效力的终极依据》,《政法论丛》2011年第2期,第79页。因此，国际法可以被理解为居于国内法律体系之上的普遍的法律体系。

如果不确立宪法高于法律的效力，就没有办法限制立法权。3参见张根大著:《法律效力论》,法律出版社1999年版,第45页。

然而，英国作为宪制的母国，不存在具有最高法律效力的宪法典，即没有所谓高于法律之上的宪法，所谓宪法最高效力的自我宣称既无必要又不可能。[29]正如哈耶克所言，如果我们只考虑法律秩序中国内法属性方面的问题，主权与国家的概念毫无必要，甚至误导性很强。

法律必然拥有事实权威，并且每一个法律体系都宣称拥有正当性权威。32参见[德]沃尔夫冈·霍夫曼-里姆:《以全球通讯秩序的变迁作补充》(书评),载[德]马丁·莫洛克著《宪法社会学》,程迈译,中国政法大学出版社2016年版,第117-119页。

44参见[德]鲁道夫·斯门德著:《宪法与实在宪法》,曾韬译,商务印书馆2019年版,第47-49页。因此，宪法最高法律效力的自我宣称条款是宪法的多余规范。当然，作为道德理性范畴的自然法则是外在于以宪法为核心的法律体系的，其作为宪法效力的渊源解开了宪法效力自证的逻辑圈套。美国宪法序言是通过契约向美国宪法提供了终极性的效力依据。

但宣称是一种作为，这种作为的存在有一定的标准，而这些标准是非评价性的。二、探寻宪法效力自我宣称的理论依据 法律效力是指，如果只包含了社会效力的要素，那就是实证主义的法律效力的概念。

因此，尽管宪法最高法律效力的自我宣称不免承受着逻辑自洽性的诘难，但至少可以赢得宪法相对于政治权力的自主性和独立性。但问题在于，立约人的后代有没有理由遵守元契约呢?如果说作为元契约的立约人对自己的最初意志有义务信守，那后人为什么要受先人设定的自称为最高法的元契约的约束?于是有人提出，元契约的初始约定构成预先承诺,即后人有义务遵守制宪者们多年前创造国家的承诺。

在成文宪法国家，宪法相对于法律的优越性是被普遍认可的。这就是宪法效力自证条款的洛克难题,这使得宪法效力不可避免地陷入了明希豪森困境。

[53]承认规则具有终极性和最高性，它可以识别法律体系内其他规则的效力，但其本身却无法再由其他规则予以确证。[4]由此可见，宪法效力内含于宪法规范之中，宪法效力与宪法规范是一体的，质疑宪法效力就是质疑宪法规范本身。或者说，正是因为确立了人格尊严的绝对价值才使得宪法的优先性得以体现[15]。法国首部宪法即1791年宪法虽未明确规定宪法的最高法律效力，但在其他规定（相当于附则）中规定任何由宪法所设立的权力无权更改宪法。

63See Joseph Raz,The Morality of Freedom,Oxford University Press,1986,pp.23-27. 64参见朱峰著:《拉兹:法律权威的规范性分析》,黑龙江大学出版社2013年版,第49页。在历史上，西方国家运行良好的制度乃是以人们默会地接受某些原则这个预设为基础的，而这些默会的原则得到了人们遵循。

一 辨析宪法效力自我宣称的规范形式 宪法最高法律效力自我宣称只能以一国的成文宪法为前提，不成文宪法国家不可能进行宪法最高效力的自我宣称。当时晚清政府只是想借助宪法来确保皇权万世一系，永永尊戴,不可能规定宪法的最高法律效力。

那么，如何赋予承认规则以法律效力呢?拉兹提出了实践权威观，认为法律权威是一种宣称具有正当性的实践权威。[16]宪法的效力无疑属于法律效力范畴，其中实证宪法学将宪法效力视为宪法被普遍遵奉和作为行为的基本准则的社会现实，而非实证宪法学将宪法的最高法律效力的来源指向宪法规范背后形而上的理念。

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